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[ ] 민사판례연구 기말고사 대비 중점학습 자료 작성자. 관리자 등록일. 2012-06-11 00:00:00 조회수. 437

기말고사 범위 안내입니다. 강의자료(1)과 강의자료(2), 그리고 강의자료(5) 범위 안에서 객관식 문제로 출제합니다. 

2012학년도 민사판례연구 기말고사 예상문제
문제1】다음 주택임대차보호법에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?
① 임차주택의 양수인은 임대인의 지위를 승계한 것으로 본다.
② 주택임대차보호법은 주택의 등기를 하지 않은 전세계약에도 준용된다.
③ 주택임대차보호법은 점포와 겸용하는 주택을 임차하는 경우에도 적용된다.
④ 임대차기간을 1년 미만으로 정한 임대차는 그 기간을 정하지 않은 것으로 본다.
⑤ 임대차가 종료한 경우에도 임차인이 보증금의 반환을 받을 때까지는 임대차관계는 존속한 것으로 본다.

문제2】주택임대차에 관한 다음 설명 중 옳지 않은 것은?
① 임차주택의 양수인은 양도인의 보증금반환채무도 승계한다.
② 주택임대차는 등기하지 않더라도 대항력이 생길 수 있다.
위 ②의 대항력은 임차인이 주택의 인도를 받은 날로부터 생긴다.
④ 주거겸용 점포의 임대차에도 주택임대차보호법이 적용된다.
⑤ 주택의 일부뿐만 아니라 전부의 임대차에도 주택임대차보호법이 적용된다.

문제3】임차권등기명령제도에 관한 설명 중 틀린 것은?
① 임대차가 종료된 후 보증금을 반환받지 못한 임차인만 신청할 수 있다.
② 임차권등기명령은 임차주택소재지를 관할한 지방법원?지방법원지원 또는 시?군법원에 신청할 수 있다.
③ 임차권등기명령의 집행에 의하여 임차권등기가 경료되면 임차인은 대항력 및 우선변제권을 취득한다.
④ 임차권등기명령의 집행에 의한 임차권등기가 경료된 주택을 그 이후에 임차한 임차인은 소액보증금 최우선변제를 받을 수 있다.
⑤ 임차권등기명령의 신청 및 그에 따른 임차권등기와 관련하여 소요된 비용은 임대인에게 청구할 수 있다.

문제4】다음 중 주택임대차의 존속기간에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?
① 존속기간은 20년을 넘지 못한다.
② 기간을 1년 미만으로 정한 임대차는 1년으로 정한 것으로 본다.
③ 장기가 20년을 넘는 때에는 20년으로 단축된다. 
④ 존속기간의 약정이 없는 경우에는 통상 2년의 거주기간을 보장받는 결과로 된다.
⑤ 임대차가 종료된 경우에도 임차인이 보증금을 반환 받을 때까지는 임대차관계는 존속하는 것으로 본다.

문제5】주택임대차보호법에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?
① 기간의 정함이 없거나 기간을 2년 미만으로 정한 임대차는 그 기간을 2년으로 본다.
② 기간을 2년 미만으로 정한 임대차의 경우 임차인은 2년 미만으로 정한 기간이 유효함을 주장할 수 없다.
③ 임대차가 종료한 경우에도 임차인이 보증금의 반환을 받을 때까지는 임대차관계는 존속하는 것으로 본다.
④ 임대차종료 후 보증금을 반환 받지 못한 임차인은 임차권등기명령을 신청할 수 있다.
⑤ 임차주택의 양수인은 임대인의 지위를 승계한 것으로 본다.

문제6】주택임대차보호법에 관한 설명 중 맞는 것은?
① 임대인이 임대기간만료 6개월 전에 갱신거절의 통지를 하지 아니한 때에는 존속기간의 정함이 없는 임대차를 한 것으로 본다.
② 이 법은 미등기전세계약에는 적용되지 아니한다.
③ 이 법은 강행법규이므로 일시사용을 위한 임대차임이 명백한 경우에도 반드시 적용해야 한다.
④ 이 법은 주거용건물의 전부는 물론 일부의 임대차에 관하여도 적용된다.
⑤ 이 법 제7조에 의한 차임 또는 보증금의 증액청구는 약정한 차임 또는 보증금의 10분의 1을 초과하지 못한다.

문제7】?주택임대차보호법?에 대한 설명 중 옳지 않은 것은?
① 주택의 점유와 주민등록은 대항력 취득시 뿐만 아니라 그 대항력을 유지하기 위하여 계속 존속하고 있어야 한다.
② 주민등록이 실제 살고 있는 주택의 지번과 다른 지번에 착오로 등록되어 있는 경우에는 나중에 올바른 지번으로 고치게 되면 고친 날짜에 비로소 대항력을 취득한다.
③ 주민등록을 주택소재지로 전입하였다가 다른 곳으로 이전하면 이전시에 대항력을 잃게 된다.
④ 주민등록은 임차인 본인뿐만 아니라 공동생활을 하고 있는 가족의 주민등록도 포함한다.
⑤ 주택임대차보호법은 미등기전세에는 준용되지 않는다.

문제8】주택임대차계약의 갱신과 관련하여 틀리게 설명한 것은?
① 임대인의임대차기간만료 전6월부터 1월까지에 임차인에 대하여 갱신거절의 통지를 하지 아니한 경우에는 그 기간이 만료된 때에 전임대차와 동일한 조건으로 다시 임대차한 것으로 본다.
② ①에 있어서 임대인이 조건을 변경하지 아니하면 갱신하지 아니한다는 뜻의 통지를 하지 아니한 경우에도 같은 결과가 된다.
③ ①, ②의 경우에 임대차의 존속기간은 그 정함이 없는 것으로 본다.
④ 임차인이 2기의 차임액에 달하도록 차임을 연체한 경우에는 계약갱신이 인정되지 아니한다.
⑤ 임차인이 그 의무를 현저히 위반한 때에도 계약갱신이 인정되지 않는다.

문제9】상가건물임대차보호법에 관한 다음 설명 중 타당한 것은?
① 임차권등기명령의 집행에 의한 임차권등기가 경료되면 임차인은 대항력과 우선변제권을 취득한다.
② 이 법의 규정에 위반한 약정으로서 임대인에게 불리한 것은 무효이다.
③ 이 법은 자연인에 한해서 적용되고 법인은 포함되지 않는다는 것이 판례의 태도이다.
④ 임차권은 임차건물에 대하여 민사집행법에 의한 경매가 행하여진 경우에도 그 임차건물의 경락에 의하여 소멸되지 않는다.
⑤ 임차인은 임차권등기명령에 따른 실행비용을 임대인에게 청구할 수 없는 것이 원칙이다.

문제10】주택임대차보호법(A)과 상가건물임대차보호법(B)에 관한 다음 비교설명 중 틀린 것은?
① 적용범위는, A는 주거용건물의 전부 또는 일부의 임대차에, B는 일정한 보증금액을 초과하지 않는 범위내의 사업자등록의 대상이 되는 상가건물의 임대차에 적용된다.
② 대항력은, A는 주택의 인도와 주민등록을 마친 익일부터, B는 건물의 인도와 사업자등록(부가가치세법, 법인세법, 소득세법에 의한)을 신청한 익일부터 발생한다.
③ 기간의 정함이 없거나 정한 기간보다 미만으로 정한 때의 최단존속기간은, A는 2년이고, B는 5년이다.
④ 차임 또는 보증금의 증액청구는, A는 약정차임 또는 보증금의 20분의 1을, B는 청구당시의 차임 또는 보증금의 100분의 9의 금액을 각각 초과하지 못한다.
⑤ 보증금의 전부 또는 일부의 월 단위 차임 전환은, A는 1할 4푼, B는 연1할 5푼을 각각 곱한 월차임의 범위를 초과할 수 없다.

문제11】 주택임대차보호법(A)과 상가건물임대차보호법(B)에 관한 다음 비교설명 중 틀린 것은?
① A와 B는 임대인이 임대기간만료 전 6월부터 1월까지 임차인에 대하여 갱신거절의 통지 또는 조건을 변경하지 아니하면 갱신하지 아니한다는 뜻의 통지를 하지 아니한 경우에는 그 기간이 만료된 때에 전임대차와 동일한 조건으로 다시 임대차한 것으로 본다.
② ①의 경우에 A와 B는 임대차의 존속기간은 각각 2년과 1년으로 본다.
③ 적용범위에 있어서, A와 B는 자연인과 일정한 법인도 적용된다.
④ ①의 경우에 A와 B는 임차인이 임대차기간만료 전 1월까지 통지하지 아니한 때에도 그 존속기간이 만료된 때에 전임대차와 동일한 조건으로 다시 임대차한 것으로 본다.
⑤ A와 B는 대항력과 확정일자를 받은 경우에 즉시 제3자에게 대항력을 가진다.

문제12】 주택임대차보호법(A)과 상가건물임대차보호법(B)에 관한 다음 비교설명 중 틀린 것은? 
① A는 임차인이 2기의 차임을 연체한 경우에, B는 임차인이 3기의 차임을 연체한 사실이 있는 경우에 계약갱신을 거절할 수 있도록 하고 있다.
② A는 임대건물의 가액의 1/2 범위내에서, B는 임대건물의 가액의 1/3의 범위내에서 시행령으로 정한 일정금액에 대하여 우선변제를 받을 수 있다.
A는 차임의 증액 후 2년 경과시 마다 증액을 청구할 수 있으나, B는 차임의 증액 후 1년시 마다 증액을 청구할 수 있다.
⑤ A는 대항력과 확정일자를 받은 경우에, B는 대항력과 사업자등록을 받는 경우에, 각각 즉시 제3자에게 대항력을 가진다.

문제13】상가건물 임대차보호법상 계약갱신 요구를 임대인이 거절할 수 있는 경우 중 틀린 것은?
① 임차한 건물의 전부 또는 일부가 멸실되어 임대차의 목적을 달성하지 못할 경우
② 임대인이 목적 건물의 전부 또는 대부분을 철거하거나 재건축하기 위하여 목적 건물의 점유를 회복할 필요가 있는 경우
③ 그 밖에 임차인이 임차인으로서의 의무를 현저히 위반하거나 임대차를 계속하기 어려운 중대한 사유가 있는 경우
④ 갱신되는 임대차는 전 임대차와 동일한 조건으로 다시 계약된 것으로 본다. 다만, 차임과 보증금은 제11조에 따른 범위에서 증감할 수 있다.
⑤ 임대인이 제1항의 기간 이내에 임차인에게 갱신 거절의 통지 또는 조건 변경의 통지를 하지 아니한 경우에는 그 기간이 만료된 때에 전 임대차와 동일한 조건으로 다시 임대차한 것으로 본다. 이 경우에 임대차의 존속기간은 기간이 정함이 없는 것으로 본다. 

문제14】가등기담보에 관한 설명 중 틀린 것은?
① 당사자사이에 대물변제를 예약하고 소유권이전청구권을 보전하기 위하여 등기가 활용된다.
② 가등기담보는 담보권의 일종이다.
③ 가등기담보에는 저당권의 물상대위에 관한 규정이 유추적용된다.
④ 가등기담보권자가 담보권을 실행하여 목적부동산의 소유권을 취득하기 위해서는 청산금을 지급하여야 한다.
⑤ 가등기담보권자는 담보물에 대한 소유권을 취득할 수는 있으나 경매를 청구할 수는 없다.

문제15】가등기담보등에관한 법률에 대해 바르게 설명하고 있는 것은?
① 근가등기담보의 설정은 불가능하다.
② 금전소비대차계약의 체결과 동시에 가등기를 하여야 이 법이 적용된다.
③ 대물변제의 예약이라는 형식에 의해서만 가등기담보의 설정이 가능하다.
④ 가등기담보에는 그 성질상 물상대위성은 없다.
⑤ 담보가등기가 경료된 부동산에 대하여 경매 등이 행하여진 때에는 담보가등기권리는 그 부동산의 매각에 의하여 소멸한다.

문제16】가등기담보에 있어 채권자의 담보권실행에 관한 다음 설명 중 틀린 것은?
① 채권자가 채무자에게 지급할 청산금을 계산함에 있어서는 선순위권리자의 채권액을 고려하여야 한다.
② 청산금채권이 압류 또는 가압류된 경우에 채권자는 청산기간이 경과한 후 이에 해당하는 청산금을 채무 이행지를 관할하는 지방법원 또는 지원에 공탁할 수 있다.
③ 가등기담보등에관한법률에 의한 가등기담보권의 실행방법은 저당권의 경우와 동일하다.
④ 채권자가 담보권을 실행하여 그 담보목적물의 소유권을 취득하려면 청산금의 평가액을 통지하여야 한다.
⑤ 담보가등기 후에 대항력 있는 임차권을 취득한 자는 청산금의 범위 안에서 임차물의 반환과 상환으로 보증금의 반환을 청구할 수 있다.

문제17】집합건물의 공용부분에 관한 설명 중 옳은 것은?
① 건물의 공용부분의 보존행위는 공동으로 행사하여야만 한다. 
② 공용부분에 관한 물권의 득실?변경은 등기를 요하지 않는다. 
③ 공유자는 자기의 공용부분에 관한 지분을 처분할 수 있다. 
④ 집합건물의 공용부분은 구분소유자 전원의 합의에 의하여 분할할 수 있다. 
⑤ 각 공유자는 사용?수익의 비율에 따라 공용부분의 관리비용을 부담한다. 

문제18】집합건물에 관한 기술로 틀린 것은?
① 구조상 공용부분은 구분소유권의 목적으로 될 수 없다. 
② 규약상 공용부분은 등기부에 공용부분이라는 취지를 등기하여야 한다. 
③ 구분소유권의 목적이 되기 위해서는 구조상 독립성이 없더라도 최소한 이용상 독립성은 있어야 한다.
④ 집합건물의 구분소유권과 그 대지사용권은 집합건물법상 일체성과 불가분성을 인정하고 있다. 
⑤ 집합건물의 등기부편제는 일동 전체를 표시하는 표제부용지만 두고 그 다음에 각 구분건물마다 표제부 및 각 구의 용지를 둔다. 

문제20】집합건물의 공용부분에 관한 다음 기술 중 옳지 않은 것은?
① 공용부분은 반드시 전원의 공용에 제공되어야 하는 것은 아니다. 
② 전유부분인 건물부분과 부속건물이라 하더라도 규약에 의해 공용부분으로 정할 수 있다. 
③ 공용부분에 대한 각 공유자의 지분은 전유부분의 면적부분의 비율에 따른다. 
④ 공유자는 전유부분과 분리하여 공용부분의 지분권만을 별도로 처분하지 못한다. 
⑤ 공용부분에 대한 물권의 득실변경은 등기 없이는 그 효력이 발생하지 않는다. 

문제21】다음 중 건물의 구분소유에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?
① 구분소유자는 건물의 보존에 해로운 행위 기타 건물의 관리 및 사용에 관하여 구분소유자의 공동의 이익에 반하는 행위를 하여서는 아니된다. 
② 건물에 대하여 구분소유관계가 성립되면 구분소유자는 전원으로서 건물 및 그 대지와 부속시설의 관리에 관한 사업의 시행을 목적으로 하는 관리단을 구성한다. 
③ 구분소유자는 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대자사용권을 처분할 수 있는 것이 원칙이나 규약으로써 처분할 수 없도록 할 수 있다. 
집합건물의 공용부분은 구분소유자 전원의 공유에 속하는데 공유의 공용부분에 대한 지분은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따른다. 
⑤ 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따른다. 

문제22】집합건물의 구분소유권에 관한 다음 설명 중 틀린 것은?
① 구분소유권의 목적인 건물부분을 전유부분이라 한다.
② 대지사용권을 가지지 아니한 구분소유자가 있을 때에는 그 전유부분의 철거를 구할 권리를 가진 자는 그 구분소유자에 대하여 구분소유권을 시가로 매도할 것을 청구할 수 있다.
③ 공용부분의 변경에 관한 사항은 구분소유자 및 의결권의 각 4분의 3 이상의 다수에 의한 집회결의로써 결정한다.
④ 공유자의 공용부분에 대한 지분은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따른다.
⑤ 대지 위에 구분소유권의 목적인 건물이 속하는 1동의 건물이 있을 때에는 그 대지의 공유자는 그 건물의 사용에 필요한 범위 내의 대지에 대하여는 분할을 청구할 수 있다.

문제23】 부동산실권리자명의등기에관한법률에 관한 내용 중 틀린 것은?
① 부동산경매절차에서 그 대금을 부담하는 사람이 다른 사람의 이름을 빌려 부동산을 매수한 뒤 그 앞으로 소유권이전등기를 마친 경우, 대금을 부담한 사람과 이름을 빌려준 사람 사이에는 명의신탁관계는 성립하지 않는다.
② 부동산경매절차에서 부동산을 매수하려는 사람이 매수대금을 자신이 부담하면서 다른 사람의 명의로 매각허가결정을 받기로 그 다른 사람과 약정함에 따라 매각허가가 이루어진 경우, 그 경매절차에서 매수인의 지위에 서게 되는 사람은 어디까지나 그 명의인이므로 경매 목적 부동산의 소유권은 매수대금을 실질적으로 부담한 사람이 누구인가와 상관없이 그 명의인이 취득한다.
③ 명의신탁관계에서 내부적 소유권은 신탁자에게 있으나 외부적 소유권은 수탁자에게 이전하므로 제3자는 선의 ? 악의를 불문하고 보호 받을 수 있다.
④ 명의신탁이란 대내적 관계에서는 신탁자가 소유권을 보유하여 이를 관리 ? 수익하면서 공부상의 소유명의만을 수탁자로 하여 두는 것을 말한다.
⑤ 신탁자가 제3자와 부동산의 매매계약을 체결하고 매도인으로부터 수탁자에게로 이전등기를 하는 경우를 중간생략명의신탁이라 한다.

문제24】부동산실권리자명의등기에관한법률에 관한 내용 중 틀린 것은?
① 부동산실권리자명의등기에관한법률상 그 유형에는 단순등기명의신탁, 중간생략등기명의신탁, 계약명의신탁이 있다. 
② 신탁자는 수탁자에 대한 관계에 있어서 등기 없이는 그 부동산에 대한 실질적인 소유권을 내주장할 수 없다.
③ 신탁자의 지위는 소유권을 보유하므로 신탁재산을 단독으로 관리 ? 수익 ? 처분할 수 있으며, 수탁자에 대하여 언제나 소유권을 주장할 수 있다. 
④ 주택의 소유자는 아니지만 주택에 관하여 적법하게 임대차계약을 체결할 수 있는 권한(적법한 임대권한)을 가진 명의신탁자 사이에 임대차계약이 체결된 경우에도 명의신탁관계이다.
⑤ ④의 경우 임차인은 등기부상 주택의 소유자인 명의수탁자에 대한 관계에서도 적법한 임대차임을 주장할 수 있는 반면, 명의수탁자는 임차인에게 대하여 그 소유자임을 내세워 명도를 구할 수 없다.

문제24】부동산실권리자명의등기에관한법률에 관한 내용 중 틀린 것은? 
① 신탁자와 수탁자간의 명의신탁약정은 언제나 무효이나 수탁자와 매도인간의 물권변동은 매도인이 악의인 경우에는 무효이지만, 선의인 경우에는 물권변동은 유효로 된다.
② 무효인 명의신탁약정에 기하여 타인 명의의 등기가 마쳐졌다는 이유만으로 그것이 당연히 불법원인급여에 해당한다고 볼 수 없다.
③ 명의신탁자는 명의수탁자에 대한 관계에서 금전채권자 중 한 명에 지나지 않으므로, 명의수탁자의 재산이 채무의 전부를 변제하기에 부족한 경우 명의수탁자가 위 부동산을 명의신탁자 또는 그가 지정하는 자에게 양도하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 다른 채권자의 이익을 해하는 것으로서 다른 채권자들에 대한 관계에서 사해행위는 되지 않는다.
④ 계약명의신탁약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와의 사이에 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 따라 당해 부동산의 소유권이전등기를 수탁자 명의로 마친 경우에는 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정의 무효에도 불구하고 그 명의수탁자는 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득하게 된다.
⑤ 오로지 명의신탁자와 부동산에 관한 물권을 취득하기 위한 계약을 맺고 단지 등기명의만을 명의수탁자로부터 경료받은 것 같은 외관을 갖춘 자는 위 법률조항의 제3자에 해당되지 아니한다고 할 것이므로 이러한 자로서는 자신의 등기가 실체관계에 부합하여 유효라고 주장하는 것은 별론으로 하더라도 같은 법 제4조 제3항의 규정을 들어 무효인 명의신탁등기에 터 잡아 경료된 자신의 등기의 유효를 주장할 수는 없다.

문제25】집합건물의소유및관리에관한법률상 규약 및 집회에 관한 설명 중 맞는 것은?
① 규약의 설정?변경 및 폐지는 관리단집회에서 구분소유자 및 의결권의 각 3분의 2이상의 찬성을 얻어 행한다. 
② 관리인은 매년 2회 일정한 시기에 정기 관리단집회를 소집하여야 한다.
③ 관리단집회는 구분소유자 전원의 동의가 있을 때에는 소집절차를 거치지 아니 하고 소집할 수 있다. 
④ 관리단집회는 집회소집통지사항 이외의 사항에 관하여도 결의할 수 있다. 
⑤ 관리단집회에서의 의결권은 대리인에 의하여는 행사할 수 없다. 

분묘기지권

Ⅰ. 서론

분묘기지권은 우리나라 전통적인 윤리관과 미풍양속을 기초로 하여 이어져 내려오는 분묘에 대한 전통적인 관습을 일제하에 고등법원의 판결로서 분묘기지권이라고 하는 물권적인 권리로 확인하였고, 지금까지 이어져 내려오고 있다.
분묘 기지권이란 다른 사람의 토지에 분묘가 설치되어 있는 경우에, 후손이 분묘를 수호하고 관리하기 위하여 분묘와 주변의 일정부분의 토지를 사용할 수 있는 권리로서 지상권에 유사한 물권이다. 즉 쉽게 말하면 자신의 조상의 묘가 남의 토지를 침범하여 설치된 경우에 후손으로서 분묘를 지킬 수 있도록 일정 부분의 토지 사용을 인정해주는 법이다. 실제로 땅을 매입하는 매입자가 현장을 직접 가보지 않고 문서상 이상 문제만 확인하고 매입하여 토지상 타인의 분묘가 존재할 때 막대한 손해를 보는 경우가 있다. 이 때 매입자는 이 분묘를 어떻게 처리해야 하는지 잘 이해하지 못하고 있는 경우가 많기 때문에 이 문제를 해결하기 위해서는 ‘분묘기지권’을 이해하여야 한다. 그렇다면 분묘기지권에 대한 이해를 판례와 현행 장사 등에 관한 법률에 의하여 자세히 알아보도록 하겠다.

Ⅱ. 본론

1. 법적성질

1) 분묘기지권이란 타인의 토지 위에 분묘를 소유하기 위하여 분묘의 기지 부분의 토지를 사용할 것을 내용으로 하는 관습에 의하여 인정되는 지상권 유사의 물권이다. 분묘 기지권은 당사자의 합의에 의하여 성립하는 것이 아니라 관습법상 인정되는 법정 용익물권이므로 민법 제187조의 물권취득 시에 등기를 요하지 않고, 분묘기지권은 처분이 허용되지 않으므로 민법 제 187조 단서에도 적용될 여지가 없다.
2) 분묘기지권은 물권으로서의 성질을 가진다. 채권이 아닌 물권으로서 인정하는 이유는 토지의 소유자가 변경되어도 분묘기지권자로 하여금 양수인에게 대항할 수 있도록 하기 위함이다.
3)분묘기지권은 지상권과 유사한 성질이 있지만 지상권과 다른 성격이 있다.
분묘기지권은 분묘에 대한 소유권을 취득하기 위한 권리가 아니라 단지 분묘의 기지를 사용하기 위한 권리이다. 반면 지상권은 토지위에 건물 기타 공작물 등을 소유하기 위한 권리이다.

2. 성립 요건

분묘 기지권이 성립되는 요건에는 3가지가 있다. 
(1) 토지소유자의 승낙을 얻어 그 토지에 분묘를 설치한 경우이다. 분묘 설치에 관해 토지소유자의 양해를 얻음에 있어, 토지이용을 위한 법률관계가 임대차나 사용대차와 같이 구체적일 경우에는 분묘설치를 위한 토지이용에 관해서는 해당 계약이나 구체적인 법률관계에 따르지만, 그렇지 않고 당사자 사이에 분묘 설치에 관한 의사의 합치가 있을 뿐, 사용기간, 이용 대가 등에 대하여 구체적인 합의가 없을 경우에는 분묘기지권으로 성립된다.
(2) 타인소유의 토지에 소유자의 승낙이 없이 분묘를 설치하여 20년간 평온ㆍ공연하게 그 분묘의 묘지를 점유하는 경우로, 이를 시효취득이라고 한다. 이는 우리나라의 민법에서 적용 되고 있는 것으로, 폭력이나 협박을 쓰지 않는 상태에서 토지 소유자가 이를 알지 못한 채 20년 간 토지를 사용하면 사용자에게 토지 소유권이 부여된다는 논리의 제도이다.
(3) 자기소유의 토지에 분묘를 설치한 자가 후에 그 분묘기지에 대한 소유권을 유보하거나 또는 분묘를 따로 이장한다는 특약을 함이 없이 토지를 매매 등으로 처분한 경우이다. 건물과 토지가 동일한 소유자에게 소유권이 있다가 매매 기타의 원인으로 토지, 건물의 소유권을 달리하게 된 경우 인정되는 관습법상의 법정지상권에 관한 판례이론을 유추 적용하여 인정되는 경우이다. 다만, 묘가 평장되어 있거나 암장되어 있어 객관적으로 인식할 수 있는 외형을 갖추고 있지 아니한 경우에는 분묘 기지권이 성립되지 않는다.

3. 분묘기지권 범위

대법원의 판례에 따르면 분묘 기지권은 분묘의 봉분뿐 아니라 분묘의 설치 목적인 분묘의 수효 및 제사에 필요한 범위 내에서 분묘기지 주변의 공지(空地)를 포함한 지역에까지 미친다고 보아왔다. 또한 확실한 범위는 각 구체적인 경우에 개별적으로 정한다. 즉, 분묘기지권은 묘지에게 적용되는 것이 아니라 그 분묘의 수호 및 제사에 필요한 범위가 모두 포함되는 것이다. 이렇게 분묘 기지권으로 적용되는 범위는 개발이 제한된다. 

4. 존속기간

(1) 토지 소유자의 승낙을 얻어 분묘를 설치하면서 존속기간을 약정한 경우에는 그 약정기간 동안 존속한다.
(2) 그 밖의 경우에는 분묘가 ‘건물 이외의 공작물’에 해당되므로 존속기간은 5년이 된다. 그러나 실제로 학설과 판례에 따르면 분묘 권리자가 분묘의 수호와 봉사를 계속하고 그 분묘가 존속하는 한 분묘기지권은 계속하여 존속한다. 즉, 묘의 후손이 그 묘를 벌초 등 의 관리와 제사를 지내는 동안에 분묘기지권은 계속 인정된다는 것이다. 다만, 최장 60년간 시한부매장제도를 채택하고 있는 현행 장사법의 해석과 관련하여, 장사법 시행 이후에 설치된 분묘에 대해서는 분묘기지권 기간이 최장 60년까지만 한정된다는 학설이 있다

5. 무연고 분묘처리

시?도지사 또는 시장?군수?구청장이 제 11조에 따른 일제 조사한 결과 연고자가 없는 분묘는 매장된 시체 또는 유골을 화장하여 일정 기간 봉안 할 수 있다. 제 1항에 따른 조치를 하려면 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 그 뜻을 미리 공고해야 하며 봉안한 유골의 연고자가 확인을 요구하면 그 요구에 따라야 한다. 무연고 분묘 처리의 순서는 다음과 같다.

(1) 개장허가 신청서 접수 (해당 읍?면사무소)

(2) 무연고 묘지 현장 답사 

(3) 개장허가증 교부 

(4) 1차 신문 공고 (2개 일간지) 

(5) 2차 신문 공고 : 1차 신문 공고일로부터 1개월 후에 재차 공고한다.

(6) 개장허가 신고필증 : 무연고분묘시잔 1부/ 1,2차 신문 공고문

(7) 개장 : 분묘 개장 전과 후의 사진을 찍는다.

(8) 화장 및 납골당 안치 

6. 분묘굴이소송

토지의 소유자가 자신의 토지에 분묘가 있음을 알고 이를 처리하기 위하여 시장 등의 허가를 받아 개장하기 위한 절차의 노력을 하거나 협의의 과정을 거쳤음에도, 이가 이루어 지지 않았을 경우 토지 소유자는 분묘 굴이 소송을 제기할 수 있다. 분묘 굴이 소송은 소유물 방해 제거청구권을 행사하는 것으로 분묘 굴 이장 및 토지 인도 청구 소송을 통하여 이루어진다. 이는 상대방 당사자 즉 대상 분묘를 관리하는 후손이 특정되어야 하고, 특정되어 있지 않을 경우에는 무연고 분묘 처리에 의해 처리된다. 분묘굴이소송은 분묘를 설치하여 20년간 그 곳에 묘지가 있었다고 하더라도 관리 및 주기적인 제사가 이루어지는 지에 대한 여부로 법원에서 분묘기지권에 대해 판단요소로 본다.

Ⅲ. 관련판례

1.분묘기지권의 미치는 범위 (판례)

1) 분묘기지권은 분묘의 기지 자체 뿐만 아니라, 그 분묘의 설치 목적인 분묘의 수호 및 제사에 필요한 범위 내에서 분묘의 기지 주위의 공지를 포함한 지역까지 미친다(대판 1994.12.23 94다15530)
2) 동일 종손이 소유,관리하는 누대의 분묘가 집단 설치된 경우의 그 묘지 소유를 위한 지상권 유사의 물권이 미치는 지역은 그 종손이 그 집단된 전 분묘를 보전, 수호하여 묘참배에 소요되는 범위를 참작하여 포괄적으로 정하는 것이 위 물권의 효력을 인정하는 관습의 취지라고 해석되고, 그 확실한 범위는 각 구체적인 경우에 위와같은 관습의 치지에 비추어 개별적으로 정하여야 한다(대판 1988.2.23 86다카2919)

2.분묘를 이장한 경우의 현실적 지배(판례)

분묘를 이장할 목적으로 갑을 매수하여 그 일부에 분묘를 이장한 경우에 그 토지 대부분을 매매 이후에도 매도인이 계속하여 점유,경작하고 있더라도 매수인이 분묘를 이장한때 그 토지'전부'에 대한 현실적 지배를 인도받은 것으로 볼 수 있다고 하였는데, 점유의 성립에 비 사실적 요소를 참작한 경우로 본다(대판 1993.3.23 98다58924) 

Ⅳ. 결론

우리나라는 예부터 전통적인 매장 관습을 지켜왔다. 화장이 많이 늘어나긴 했지만 아직도 우리나라의 많은 토지들은 묘로 쓰이고 있다. 흥미로웠던 것은 이 같은 우리나라의 관습이 현재 우리나라의 법에도 적용되고 있다는 점이다. 자신의 조상의 묘를 지키고 모시는 후손들의 마음이 대가를 주고 얻은 소유권의 힘마저도 잃게 한다는 것이다. 이는 우리나라가 유교 사회임을 잘 나타내주는 법 규정인 것 같다. 
하지만 현대에 와서도 이 법이 좋은 의도로서 잘 지켜지고 있는 것인지는 의문이다. 어떤 사람이 먼 지방의 땅을 하나 구입했다고 하자. 그는 현장에 가보지는 않았으나, 그 땅이 공적 문서상 아무런 문제가 없음을 확인하였기 때문에 안심하고 땅을 구입하였다. 그런데 알고 보니 십 몇 년부터 그 곳에 다른 사람의 분묘가 설치되어 있다고 한다면, 그 후손의 마음을 먼저 생각하기보단 골치 아픈 일이 하나 생겼다는 것을 알게 된다. 게다가 후손이 나쁜 맘을 먹고 매수인의 상황을 이용하여 거액을 요구하거나, 합의를 해주지 않으면 자칫 큰 손해를 불러일으킬 수 있다는 사실이다. 
그렇기 때문에 이 법은 후손의 입장에서 존재의 이유를 갖지만 정작 이를 신경 써야 하는 사람은 이 땅을 매입하는 매입자가 되는 것이다. 따라서 매입자가 낭패를 보지 않으려면 임야 매수 시에는 매매 계약을 체결하기에 앞서 꼭 현장을 답사해야 하며, 특약사항에 분묘가 존재할 경우에는 매수인이 위약금 없이 계약을 해제할 수 있다는 조건을 부가하는 등의 조치를 취해야 한다. 매입자가 분묘기지권에 대해서 파악하고 대비한다면 땅에 투자할 때의 위험 하나를 잘 예방 할 수 있을 것이다. 그리고 개인적으로 화장에 대해서 긍정적으로 생각하고 앞으로의 우리사회에 더욱 널리 퍼져야 한다고 생각한다.